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　　上海

　　上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）

　　第六条【主张与发包单位等存在劳动关系的要件事实】用人单位内部工作人员或内部承包人对外招用劳动者，劳动者主张其与用人单位存在劳动关系的，应举证证明如下要件事实：

　　1．受聘的劳动者有充分理由相信该工作人员或承包人有权代表用人单位对外招聘；

　　2．劳动者已与用人单位实际发生用工事实。

　　【说明】此条的基本理论依据源于《合同法》第49条表见代理的相关规定。即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　【依据】沪高法民一[2002]6号文第10条

　　上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答

　　（十）、用人单位工作人员或承包人在外招用劳动者的，如何认定劳动关系？

　　答：用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。

　　〖说明〗

　　本条是关于劳动者受用人单位工作人员或承包人招聘后，双方是否存在劳动关系的规定。本市多个法院出现了单位工作人员（往往是企业高级管理人员）或承包人在外招用劳动者，不签订劳动合同，但安排劳动者从事单位的工作，一旦发生争议，单位则以未签订劳动合同，劳动者属个人雇佣为由，否认劳动关系，这对劳动者明显不公平。

　　〖理由〗

　　认定劳动关系的要件如前所述。劳动关系中的雇主是用人单位，但不是要求所有确定劳动关系的行为都应由单位法定代表人直接出面。如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者，单位不为反对的，应视为单位已承诺。因为劳动用工也是一种交易行为，根据表见代理的原理，如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时，即可以认定形成了劳动关系。本条的规定也是为了制止用人单位先让个人招用，事后再否认劳动关系以逃避法定义务的情况发生。

　　广州

　　广州市高级人民法院、广州市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）

　　16、劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，如何处理？

　　劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的规定向用人单位主张权利，用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法承担相应责任。

　　17、涉及建筑工程的用工关系中，包工头能否主张工人劳务费、工资、劳动报酬？

　　包工头与发包单位之间存在承包合同关系，可另行依据合同追索承包费用，其以支付劳务费、工资、劳动报酬为由提起仲裁或诉讼的不予支持。

　　18、农民工向违法分包、非法转包工程给包工头的建筑施工企业主张追索劳务费、工资、劳动报酬时，仲裁委、法院是否需追加包工头？

　　建筑施工企业将工程违法分包、非法转包给包工头，包工头自行招工、自行管理，自发劳务费、工资、劳动报酬的，应当在仲裁或诉讼中追加包工头。

　　农民工没有将包工头列为当事人的，仲裁委、法院应向农民工释明，要求追加包工头为当事人。农民工在释明后不同意追加包工头的，仲裁委、法院可依职权进行追加。

　　19、农民工在建筑施工过程中发生工伤损害的，如何承担责任？

　　建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

　　广东

　　广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见

　　第五条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。

　　在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

　　广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要

　　13、发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

　　江苏

　　江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知

　　第四条没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。

　　发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

　　江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见（二）》的通知

　　第十条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

　　浙江

　　浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）

　　一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？

　　答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

　　山东

　　2011年山东省高院会议纪要山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知

　　八、关于劳动争议纠纷案件

　　(一)关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题

　　建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。

　　吉林

　　吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见

　　9．没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者，双方发生劳动争议时，应当说将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。发包组织在承担责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

　　劳务外包公司特别注意，关于劳务派遣各地司法裁判口径，广州欣帮劳务派遣有限公司为您服务，各地关于劳务外包的裁判口径。广州欣帮劳务派遣有限公司（简称：欣帮劳务）立足于珠三角地区，是经广东省工商行政管理局登记注册。具有独立法人资格、专业从事国内劳务派遣、劳务外包、劳务咨询的劳动服务机构，注册资本50万元。公司致力于为国家机关、各大中型企业、中外合资企业、行政事业等单位的人力资源管理提供全面系统的解决方案，以企业人力资源管理、研究、开发和服务为核心，开展劳务派遣、人事策划、企业内训，市场调研，进出口产品贸易等项目。本公司拥有一支朝气蓬勃的批经验丰富的多方面的专业技术的专业团队。